笔者服务的顾问单位之中，偶涉聘用外籍人员的情况。近日时逢新冠疫情居家之期，笔者恰空出时间来汇总整理此前处理纠纷时所总结的一些心得，现将外籍来华人员的劳动用工问题整理汇总如下，谨供各位同仁参考！

外籍来华就业人员与中国人就业有何区别？

外籍来华就业人员在劳动领域最常发生的争议事项就是劳动关系的确认问题，若劳动关系确认成立，那么待遇方面基本与中国员工无异，较中国员工而言，只是增加了一些国家工签政策的约束。之所以外籍就业人员在劳动关系确认事宜上经常会产生争议，这跟我国对外籍来华就业人员的管理政策有关，即签证制度。

首先需要明确，通常情况下，外籍来华就业人员实际的工作情况基本与中国员工等同，即在华工作的外国人和同岗位中国同事的工作内容与受管理方式并无差异，二者有着相同的作息时间，相同的工作汇报对象，隶属相同的管理体系，接受用工单位同一安排。但即使从事的是相同工作内容，结果却很可能中国员工是属于劳动关系，而外籍同事却只是劳务关系。

二者法律关系会出现区别的原因在于外籍来华工作员工的劳动者主体资格问题。劳动关系成立的第一个要件便是要求用人单位和劳动者符合符合法律、法规规定的主体资格，而根据我国《外国人在中国就业管理规定》第八条的规定：在中国就业的外国人必须持有工作签证以及《就业证》。若来华就业的外国人，缺少前述的两项资料，则其便不符合劳动用工主体资格的要求，此时劳动关系将被一票否决。

相关法律

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条：外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

为什么实务中有相当的外籍就业人员没有就业证？

剖析成因，实务中未办就业工作签证的主要原因是因为外籍人员本身不符合工作签证的条件，当然其中也不乏存在一些用工单位的问题导致。

用工单位方面：

1、实务当中，有关部门对于外籍人员非法就业的问题，通常排查力度并不是很大，而就业证的办理还需要用工单位先为外籍员工办理就业许可证等若干资料，一些企业认为其聘用外籍人员仅是阶段性，可能一段时间就会替换掉，所以抱着侥幸的心态就不为其申办就业证。

2、企业不愿意承担缴纳社保责任和其他劳动用工风险，所以在明知不办就业证是非法用工的情况下，故意不办，试图以此规避自身的劳动用工责任。

3、一些企业不具备拟用工类别的外籍人员就业签证申请条件。

外籍人员自身方面：

1、外籍人员因自身学历、专业、工作经验、犯罪记录情况等原因，不符合办理中国工作签证的条件，无法申请到工作签证；

就以国内目前的外教行业来说，对于外教人员，外国语言教学人员属于（B类）外国专业人才，根据规定外国语言教学人员想要在中国从事其母语国母语教学原则上需要满足以下条件：（1）应从事其母语国母语教学；（2）取得大学学士及以上学位；（3）具有 2 年以上语言教育工作经历。其中，取得教育类、语言类或师范类学士及以上学位的，或取得所在国教师资格证书或取得符合要求的国际语言教学证书的，可免除工作经历要求。

因为约束条件较多，所以符合要求的外教人员的薪资会相较于其他一般C类外国人员高出不少。而来华的大多数外籍人员，对英语都有一定掌握，同时因中国孩子的外语教学需求量大，所以外教岗位也多，而且家长看到外国人的形象之后，下意识的就认为很懂外语的样子，所以多数家长都不会去刨根问底询问外教根底。这就导致很多并不符合外教资质的外籍人员开始从事外教工作，对于这类人员当然无法办理就业证。

外籍人员没有就业证就一定不能构成劳动关系么？

目前看几乎是的

从既往判例查询的结果来看，目前各地的实务判决基本上都是认为取得就业证是形成劳动关系的前提，没有就业证就不存在劳动关系（但笔者印象中，此前曾看到一例支持的案例）。只在广州中院的一起判决中找到稍许能够算为突破的痕迹，但也仅是在折算工龄的维度上，判决原文摘抄如下：“本案中没有证据证明2015年7月24日至2016年4月1日期间TINGTINGZHANG是否取得就业许可证，即使双方之间只能成立劳务关系，但因TINGTINGZHANG的劳动岗位、劳动内容等在2016年4月1日前后并未发生变化，且没有取得就业许可证也并非TINGTINGZHANG的过错，工作年限应当连续计算。”

但笔者对于把就业证视为劳动关系成立的必要条件的观点，一直存有疑惑。因为笔者认为，在抛开合法用工主体资格的这一项要素之外，外籍人员的工作与中国员工的劳动地位几乎等同，此时外籍员工也是处于受公司管理掌控下的弱势地位，而且就业证的办理需要用工单位先行去为拟聘任的外籍职工办理《外国人就业许可证》以及工作邀请函，有了这些资料后外籍人员才能入境办理后续的就业证，即办理就业证的前置条件必须要公司积极配合。在这样的相对不对等地位下，外籍职工无疑面临着被公司“欺负”的风险，而且还很难维护自身权益，站在外籍职工角度考量，难免会对制度产生怨气。不过在看到南京中院的一篇论述后，看法有了些许改变，南京中院的法官曾在一篇判决中载到：“根据《外国人入境出境管理法》第十九条的规定，未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业。《外国人在中国就业管理规定》第八条规定，在中国就业的外国人应持Z字签证入境，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。未取得居留证件的外国人、在中国留学、实习的外国人及持Z字签证外国人的随行家属不得在中国就业。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第九十三项明确外国人入境就业许可属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。综上可见，外国人入境就业许可系法律的强制性规定。国家规定就业许可制度，是为了保护本国劳动者的就业权利，如果外国人可以不受限制在中国就业，必将损害本国劳动者的权益，因此，就业许可制度应当认定为效力性强制规范。”在两个法益存在冲突的情况下，无疑是要站在保护本国劳动者的就业权利这一大的法益一方。

外籍来华就业人员可以与公司签订无固定期合同么？

根据《外国人在中国就业管理规定》第十七条的规定，用人单位与被聘用的外国人订立的劳动合同的期限最长不得超过五年。从实务判决来看，即使企业与外籍员工订立超过五年期限的劳动合同，双方之间缔结的劳动关系时长一般也是以就业证的终止日期来确定，如果就业证到期劳动合同未到期，则自就业证到期后，劳动合同会被视为无效合同。

外籍来华就业人员在就业手续齐全的情况下，可以任意辞退么？

外籍来华就业人员在就业手续齐全的情况下，与中国职工无异，亦受《劳动合同法》等劳动法律保护，所以不可以任意辞退。在社保方面，随着《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的正式出台，从2011年10月15日起，来华就业的外国人将全部被纳入我国的社会保障体系，在我国就业的外籍员工将统一比照国内员工的社保标准办理参保手续和缴纳社会保险费。简单说，除了国籍不同，其余劳动待遇方面与中国职工等同。

但要注意，上海地区的审判口径可能略有不同，上海市第一中级人民法院在（2018）沪01民终7590号判决中认为：“根据《外国人在中国就业管理规定》以及相关规定，在中国就业的外国人的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。也即在中国就业的外国人主张最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，可予支持；但在上述规定之外的其他劳动权利义务，应依照用人单位与在中国就业的外国人之间的约定履行。本案中用人单位与劳动者并没有约定用人单位违法解除的法律后果，因此法院没有支持劳动者主张的违法解除赔偿金。”

找寻由来，2006年上海高院出台的《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中便是此倾向，但上海二中院的裁判与上海一中院及上高院的裁判口径是有分歧区别的，从判决结果来看，上海二中院与其他地区的裁判口径趋同，而与上海高院及上海一中院不同。

外籍员工没有就业证以及企业聘用无就业证的外籍员工会有什么法律风险？

根据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条之规定：“外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”

同时非法就业还面临着被遣送出境的后果，若遣送人员无力承担遣散费用，非法聘用的单位须承担遣散费用，《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第三十二条：“外国人被遣送出境所需的费用由本人承担。本人无力承担的，属于非法就业的，由非法聘用的单位、个人承担；属于其他情形的，由对外国人在中国境内停留居留提供保证措施的单位或者个人承担。”