前  言  在民商事交易中，公司对外担保作为增信措施极为常见，未经内部决策程序的对外担保问题尤为突出，争议颇多，直接影响该情形下担保合同的效力和责任承担问题。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）后，实务中对公司担保行为原则上需经公司内部机构决议同意的基本原则已达成一致。2021年1月1日开始施行的《民法典》及配套《民法典担保制度解释》，对原担保制度进行了多处重大修改，对于公司对外担保、法定代表人越权担保等重要问题，也进一步对《民法总则》、《九民纪要》等相关规定予以整合修订，并以法律及司法解释明确。

因此，笔者结合《民法典》以及《民法典担保制度解释》的相关新规定，针对公司企业在提供或接受担保时的注意事项，梳理相关内容以供参考。

一、公司对外担保规则的基本思路

自《九民纪要》发布后，最高院确立了以债权人善意作为认定公司对外担保效力的条件，而以债权人是否已审查决议或公告作为判断善意的标准。善意则担保合同发生效力，非善意则担保对公司不发生效力。《民法典》及《民法典担保制度解释》延续了该思路。

依据公司的不同类型和担保情形，债权人的审查义务各有不同。

 二、债权人的审查义务

1.需审查审公司决议情形

（1）普通公司（非上市公司及其公开披露的控股子公司）提供对外担保，债权人应当审查公司股东会/董事会决议、及是否符合公司章程。（《民法典担保制度解释》第九条）

（2）上市公司及其公开披露的控股子公司提供对外担保，债权人应当审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。（《民法典担保制度解释》第九条）

（3） 公司的分支机构，债权人应当审查总公司股东会/董事会决议/公告。（《民法典担保制度解释》第十一条）

2.无须审查公司决议的例外情形  

《民法典担保制度解释》第八条、第十条、第十一条规定了债权人无须审查公司决议的例外情形，相对《九民纪要》第十九条的规定，作了一定的限缩，包括：

（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（2）普通公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（3）普通公司三分之二以上表决权的股东在担保合同上签字同意；

（4）一人有限责任公司为其股东提供担保；

（5）金融机构的分支机构未经授权提供保函之外的担保，相对人不知道且不应当知道；

（6）担保公司的分支机构未经授权，相对人不知道且不应当知道。

三、关于法定代表人越权担保

《民法典担保制度解释》第七条规定：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

所以，法定代表人超越权限代表公司对外订立担保合同，担保合同是否有效？《民法典担保制度解释》是以相对人是否善意为衡量标准。相对人善意，担保合同发生效力；相对人恶意，担保合同对公司不产生效力（注意不是担保合同无效），参考《民法典担保制度解释》第十七条主合同有效而第三人提供的担保合同无效处理。

可见，对善意的认定是关键，善意是通过客观事实对主观的判断，实务中如何掌握？

《民法典担保制度解释》第七条第二款规定：“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

根据上述规定，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，其就构成善意。据此：（1）相对人是否善意由相对人举证；（2）举证内容为是否对公司决议进行了审查；（3）该审查需达到合理审查程度。

合理审查的标准：依据《九民纪要》，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要尽到必要的注意义务，即决议人数、签字人员符合章程规定即可。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩，债权人非明知的，法院一般不予支持。但是公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

所以，一旦法定代表人涉及担保，公司应当注意：

1、新规体系下，法定代表人代表公司对外担保需符合公司对外担保决议程序，在公司的授权范围内行使，越权担保可能会导致担保合同无效。

2、法定代表人越权担保，担保合同是否有效，应区分债权人是否善意来认定。善意则担保合同发生效力，故意或明知则担保合同不发生效力。越权担保造成公司损失的，法定代表人对公司负有赔偿义务。

3、债权人对于法定代表人代表公司提供担保时，负有审慎合理的审查义务，公司章程、公司相关决议对于担保是否有相应规定，加以判断法定代表人是否有代表公司担保的权利。

4、法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，参照公司为他人提供担保的规则处理。

四、上市公司（及其公开披露的子公司）对外担保的特别规定

《民法典担保制度解释》第九条对债权人接受上市公司其控股子公司担保应承担的注意义务作出了新的规定，与过去的相关规定相比，变化较大。

依据该条规定：2021年1月1日以后，债权人接受上市公司担保必须基于公开披露的信息对担保事项进行审查，该担保事项必须有董事会或股东大会的决议通过，且该决议必须已公告，否则担保合同对上市公司不发生效力，上市公司不承担担保责任和其他赔偿责任。

即一方面，上市公司须依据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，而且还要对该决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的公告信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。 

结合实务分析，我们仍有下列问题值得注意：

1.关于溯及力对担保效力的影响  

《民法典担保制度解释》第九条不具有溯及力，即2021年1月1日之后发生的上市公司对外担保行为才适用《民法典担保制度解释》第九条的规定。

2021年1月1日之前上市公司对外担保未经公告的，其效力认定应当适用当时的规定，即《九民纪要》第二十二条，但该规定只从正面规定接受上市公司担保已审查公告的，担保合同有效，并未从反面明确规定未审查公告的，担保合同一律无效或不发生效力。最高法院在《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中认为：对于需由上市公司股东大会决议的担保事项，未经公告的，应认定债权人非属善意相对人、担保合同对上市公司不产生效力；对于仅需上市公司董事会决议的担保事项，债权人对董事会决议进行了实质审查的，应认定债权人为善意相对人、担保合同有效。

按照《民法典担保制度解释理解与适用》的意见，以及部分法院案例中的主流裁判观点：2021年1月1日前的上市公司对外提供担保，不能仅因未经公告而影响担保合同的效力，对于仅需董事会决议的担保事项只要债权人履行了实质审查义务，可认定担保合同有效。

2.审查公告内容的具体要求  

● 公告内容必须有具体的担保事项已经上市公司董事会或股东大会决议通过的披露信息。如仅有该上市公司同意为某债务人的某债务担保的公告，但公告信息中不包括该担保已经前述决议通过的内容。则虽有公告，该担保对上市公司亦不发生效力。

● 如上市公司仅发布的担保额度预计公告，并非逐笔的单项担保公告，建议债权人还应审查上市公司就担保额度范围内发生的担保事项所作的持续披露公告。

在《九民纪要》第二十二条对上市公司担保作出特别规定后，对于债权人接受担保时审查了上市公司担保额度预计公告及相应股东大会决议公告的情形，部分法院判决认定债权人已经尽到审查义务、担保合同有效。但这些仅是司法个案，不能代表所有法院的认定标准。在《民法典担保制度解释》施行后，为杜绝上市公司违规担保，法院会否以更加严格的标准来认定债权人的审查义务，仍未可知。

由于上市公司所披露的担保额度是对未来担保事项的预计，通常仅包括被担保人、担保限额，而不指向具体的债权人、债权金额等，债权人将无从审查所接受的担保是否仍在所披露的担保额度内，可能发生上市公司超出担保限额为被担保人违规提供担保的情况。因此，我们建议，应至少审查被担保人是否包括债务人，为被担保人提供担保的额度是否高于债权金额，并要求担保人就担保事项做持续披露公告。

3.上市公司对外担保发布了公告，债权人是否需要审查公司章程、决议  

上市公司对外担保的公告内容是否符合上市公司章程、上市公司的监管规则，普通债权人并不能根据外观形式就能判断。但债权人对于公告的外观信赖，是否就足以豁免其审查内容的义务，法律并未明确规定，目前也无司法判例予以明确。

笔者认为，基于对公告的合理信赖，一般债权人无需再审查上市公司的章程、决议。但从审慎的角度出发，建议债权人对上市公司是否就担保事项作出过决议，该决议的决议机关是否符合公司章程和监管规则的规定等进行形式审查。

当然，关于公司的担保不仅仅局限上述方面，如共同担保内部追偿权问题、让与担保、保证债权转让需通知保证人等规定，同样值得注意，囿于篇幅本文不再展开论述。

原创：吴俊锋